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壹、 前言
我國不動產市場上常見借名登記契約，早期實務見解否定借名登記契約之效力，後期實務見解肯認契約之效力，認該契約為無名契約、債權契約，又因借名登記契約法無明文，其發展仰賴司法實務之判決累積，最高法院對於借名登記契約所具有之特徵，係為現在或將來之財產，以出名人為登記名義人，借名人仍保有管理、使用、收益及處分權之契約，為側重當事人間信任關係之契約，故效力類推適用委任契約，先予敘明。本文以下主要以最高法院106年度民事庭第3次會議作為切入點，此決議作為借名登記契約之出名人將借名登記之財產處分於第三人時，其效力如何為說明。
貳、 法律爭點
借名人甲與出名人乙就特定不動產成立借名登記關係，乙未經甲同意，將該不動產所有權移轉登記予第三人丙，其處分行為效力如何？
參、評析
一、 借名登記契約之定義
借名登記契約，乃當事人約定，一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。因此，出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。(最高法院110年度台上字第528號判決、最高法院110年度台上字第290號民事判決、最高法院109年度台上字第37號判決參照) 所謂借名登記，依最高法院判決之定義，係指「當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約」。於我國實務上借名登記十分常見，其原因大致可分為四種：一、有為節稅、風散風險者，例如名下有多個不動產，所需要繳的稅額依據地價稅累進稅率即可能會提升，因此為節稅而將自己之不動產與他人約定借名登記契約。二、有為符合取得資格之限制，亦即因某項財產之取得具有資格之限制。例如早期國宅，對於承購資格有限制、早期農地，僅限自耕農始可購買、軍眷宅及原住民保留地亦有取得資格之限制，職是，如欲取得該等財產，即需與有取得資格者約定借名登記契約。三、有為債信考量，行為人如信用不佳，無法從銀行端取得較低利息或增加借貸額度者，透過與信用狀況良好之親友成立借名登記關係以取得更好之貸款方案。四、有為避免債權人強制執行者，如行為人有積欠債務，債權人可向法院聲請強制執行，此時債務人名下財產恐遭查封拍賣，是以債務人為避免名下財產遭查封拍賣，會與親友成立借名登記關係，將其名下財產轉移。然我國司法實務上，此一類型之借名登記，恐因侵害債權人之債權，經法院認定違反善良風俗而無效。
二、 借名登記契約之定性
我國司法實務上針對借名登記之性質，見解分歧並未有定論，分述如下：
(一) 消極信託
所謂消極信託係指委託人及受託人在法律形式上為信託關係，但受託人實際上並無管理或處分信託財產之義務,而仍由委託人自行辦理 ，與積極信託截然不同，蓋積極信託中，委託人將其對於信託財產(如不動產)之法律所有權轉移給受託人，使受託人對於信託財產之一切管理或處分行為皆完全有效，只有在受託人行為違反信託目的或受益人利益時，始需對委託人或受益人負契約責任。實務上，消極信託與借名登記間之界線事實上已越趨模糊，我最高法院多認隱藏之借名登記契約，實屬消極信託，且為脫法行為，違背公序良俗，應為無效。(最高法院110年度台上字第3214號裁定參照) 因消極信託之約定，常為當事人間通謀虛偽之用，易助長脫法行為之發生，故該行為多認為不具合法性，因而無效 。是以，無論係消極信託抑或借名登記契約，法院認若違反民法規定之強制禁止規定或公序良俗者，均屬於脫法行為而無效。
(二) 脫法行為
所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言(最高法院96年度台上字第2138號判決參照)。其特徵在於以形式上合法的手段，達成實質上位法的目的 。因借名登記契約之借名人可能利用此契約之原因有多種考量(如上述一、所載)，將自己不動產登記於他人名下，如借名人無確實正當原因時，最高法院常以脫法行為為由，認定該借名登記契約為無效 。如最高法院106年度台上字第2683號民事判決：「榮光公司於76年購買時，因受限於（89年1月6日刪除前）土地法第30條第1項所定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」之限制，無法登記為所有權人，為規避此強行規定，而將該土地所有權借名登記在鄭慶隆名下，自屬脫法行為而無效；至於榮光公司所興建之271建號為一農舍，為規避農業發展條例第18條之規定，乃借名登記在鄭慶隆名下，亦屬脫法行為為無效。」。惟我國學者認為 所謂脫法行為只是法律解釋的問題，縱然不使用脫法行為的概念，透過法律解釋亦可得到相同的結果。亦即脫法行為不足為借名登記契約無效的認定基礎，尚須該行為是否違反法律規定、公共秩序或善良風俗，法院方得宣告無效 。
(三) 無名契約—類推適用委任相關規定
司法實務上對於借名登記有認屬於「非典型契約」，最高法院105年度台上字第1772號判決指出，按稱「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。借名登記契約屬於「非典型契約」之一種，須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。
最高法院97年度台上字第2445號判決指出，按所謂借名登記契約，係在目的無違強制、禁止規定或悖於公序良俗，且原因正當之前提下，當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人，惟自己仍保留管理、使用處分之權之契約。其性質與委任契約類同，非必為有償契約，並應類推適用委任關係終止、消滅之規定。(最高法院98年度台上字第76號判決 同旨參照)
最高法院99年度台上字第1662號判決指出，按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定。(最高法院106年度台上字第2678號判決 、108年度台上字第2161號判決 、109年度台上字第19號判決 同旨參照)
由上述最高法院判決可知，借名登記契約之性質，現今多數司法實務多肯認借名登記契約有效性，而認其屬於無名契約，其性質應與委任契約(民法第528條)同視，並類推適用民法委任之相關規定。而最高法院106年度第3次民事庭會議決議承襲該見解，認不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利 。
至於借名登記契約之法律關係，在不動產借名登記下，出名人雖取得登記名義，惟民法第765條所定所有權之各項權能卻歸借名人所享有。同時，對於出名人就標的物所為之處分行為，實務與學說有認為係有權處分者 ；亦有認屬無權處分者 ，見解分歧，直到本案最高法院106年第3次民事庭會議決議認為，對出名人恣意處分不動產效力之議題，決議採出名人「有權處分」，以下討論之。
三、 出名人逕行處分之效力
針對出名人未經借名人同意逕將借名登記不動產之所有權移轉登記予第三人，該處分行為之效力為何，有採有權處分說者，亦有採取無權處分說，本決議結論採有權處分說，認為不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。
至於我國學者看法，有認為 ，針對不動產借名登記之爭議之探討，首應確認何人為真正所有權人，於民法體系中關於所有權之內容歸數人所享有，僅有兩情形，分別為共有以及定限物權。而借名登記中之兩主體，分別是「出名人」以及「借名人」，針對借名登記中，出名人所為之處分行為效力為何，應探討該不動產之「真正權利人」為何，因此依據交易類型以及物權移轉之情形不同，可以區分成兩種大類型，分述如下：
（一）三方關係
所謂三方關係，係指涉及「出名人」、「借名人」、及「第三人」間之法律關係，而其情形又可細分成兩類，其一為「借名人與第三人之間訂立一債權契約，而此契約之內容為第三人應移轉土地與出名人」；另一為「出名人受借名人指示，與第三人訂立一債權契約，而該契約之內容為第三人應移轉土地與出名人」。
於此類法律關係中，無論何種類型第三人與出名人之間的物權行為均不發生通謀虛偽意思表示之情形，因此若不具備其他意思表示之瑕疵，則該物權移轉行為應屬於有效。是以，此種類型中，「出名人」為「真正之所有權人」，因此出名人違背借名登記契約所為之處分行為，仍應為「有權處分」。
（二）雙方關係
所謂之雙方關係，僅有「出名人」與「借名人」，係「借名人將既有之標的物所有權，移轉於出名人名下」，在此種類型中，雖雙方之借名登記契約，有約定出名人為受任人，而有提供其名義供登記為土地形式要件之義務，惟出名人與借名人之間欠缺成立物權行為之效果意思，該物權行為應為通謀虛偽意思而屬於無效。是以，此類型當中，出名人僅為「登記名義人」，而借名人則為「真正所有權人」，因此出名人違背借名登記契約所為之處分行為，應為「無權處分」。職是，學者認既然屬於無權處分，則對於動之交易安全保障，當應回歸適用民法善意受讓之保護，亦即如交易相對人信賴該登記名義，則得以例外的取得該地之所有權。
肆、結論
綜上所述，借名登記契約，本文認為在目的無違民法第71條及第72條強制、禁止規定或悖於公序良俗，且原因正當之前提下，當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人，惟自己仍保留管理、使用處分之權之契約。其性質與委任契約類同，並應類推適用委任關係之規定。再者，借名登記契約之內部約定，因屬債權契約，其效力本不及於第三人，至於外部關係上，出名人將借名關係顯現於外，並為第三人所明知，於形式上為借名財產之所有人或權利人。是以，本文肯認本決議結論，認為出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。至於借名人就借名財產所為之法律行為，應認屬出名人概括同意之範圍，始符借名契約之本旨，此時出名人只能事後向借名人或第三人請求損害賠償。換言之，於借名登記法律關係下，借名人必須自行承擔出名人擅自將借名財產移轉登記予第三人，導致最後失去借名財產的風險與後果，不得不慎。
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