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法律專欄
勞工確不能勝任工作/勞資訴訟律師,台北勞資訴訟律師,大安區勞資訴訟律師
緒論
綜觀勞動基準法(下稱勞基法)上法定解雇勞工事由，除第12條第1項第4款規範「違反勞動契約或工作規則情節重大者」外，第11條第5款亦規範「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。二者之差別從司法實務上可知，若雇主係依後者解雇勞工者，依法應定期間預告勞工並給付員工資遣費，前者則無庸踐行預告員工及給付資遣費。本文針對臺灣高等法院111年度重勞上字第41號民事判決作研析，本判決係針對員工表現不佳或績效未達標乙事對員工解雇，進而探討勞基法第11條第5款之解釋，司法實務上及學說對此一條款解釋有無不同，期許探討此一爭議，能對於司法審查標準有更深一步之認知。
本案事實
本件上訴人108年9月19日以前任職於被上訴人松江分行擔任「客戶關係經理」，負責客戶財務管理規劃即理財專員（下稱理專），上訴人於108年9月19日生產，請產假3個多月，於109年1月復工，嗣因公司人員調配被上訴人將上訴人調至松仁分行任職。然上訴人復職後即自109年2月起至同年9月連續8個月之KPI達成率全未達被上訴人規定業績目標，遭列入業務改善名單，被上訴人即按「業務輔導及改善計劃」於109年5月為業務輔導並填載業務輔導計劃書，復各於109年7月、同年8月、同年9月與同年10月多次會談並填載改善方案。而上訴人改善未果，被上訴人遂以勞基法第11條第5款勞工不能勝任工作事由終止兩造間僱傭契約。然上訴人認為係因被上訴人調整任職單位、分配劣等客戶資源致影響其工作產能，主張其無不能勝任工作情事，縱使存有業績未達標之情事，被上訴人逕行將其解職之行為違反解僱最後手段原則，該終止勞動契約行為不當且違法，遂提起本件訴訟。
裁判要旨
「被上訴人終止系爭勞動契約，係以上訴人經執行「業務輔導及改善計劃」程序，仍未完成改善績效目標，客觀上業績不佳、業績持續未達標準，且主觀工作態度消極、負面，有能為而不為狀況，更有遭客訴不適當行為及未盡其專業向客戶說明投資金融商品內容而衍生紛爭情事，經評估上訴人對理專工作不能勝任，又無轉任其他職缺意願，據此終止系爭勞動契約，自非僅以上訴人未達PIP目標設定而為解僱行為，自無違反「業務輔導及改善計劃」規定，上訴人上述主張，自屬無據。」
判決評析
勞基法第11條法定解雇事由之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，其中不能勝任，屬於法不確定概念，勞基法雖沒有明文定義，然司法實務上多認為「除指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況等，不能勝任工作外，亦包括主觀上勞工能為而不為，無意願做事等，違反勞工應盡忠實履行勞務給付之義務者」(最高法院95年台上字第1866號判決、最高法院86年台上字第82號判決參照)。據此可知，勞基法第11條第5款之解釋包含客觀及主觀之因素，以下分述之：
三、 勞基法第11條第5款規範之解釋
(一) 工作不能勝任
參考司法實務見解，雇主要以勞基法第11條第5款規定勞工對於工作不能勝任為由終止勞動契約，似乎須符合兩個條件：一為「工作不能勝任」指勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。以及「確實」：雇主要實施勞基法所賦予保護之各種手段後，確定勞工之工作表現仍無法改善，也就是「解僱最後手段性原則」。假設勞工針對被解雇乙事提起訴訟，即雇主違法終止勞動契約，依舉證責任法理，雇主須證明符合前開兩個條件時，終止勞動契約始為合法。若無法證明者，法院恐認定雙方勞動契約仍存在，雙方僱傭關係存續，勞動契約無中止繼續存續有效，依法雇主需支付違法終止勞動契約，解僱期間之員工薪資。
所謂「工作不能勝任」參考法院實務見解，除採勞工客觀行為判斷外，亦有採主觀意志判斷者。
1. 以主觀意志判斷
最高法院84年度台上字第673號判決：「勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」
最高法院86年度台上字第82號民事判決：「勞動基準法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。」
最高法院86年度台上字第688號民事判決：「勞基法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」
2. 兼含客觀及主觀要素判斷
最高法院96年度台上字第2630號判決：「勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內」
最高法院111年度台上字第1820號判決：「所謂勞工確不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為、可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之。」
學者有指出勞基法第11條第5款之解釋，應從立法體系作解釋，認為所謂不能勝任工作係指勞工因非可歸責於己之事由，係基於客觀之能力、技術或體力不足，無法勝任工作。學者從客觀說之角度並批評主觀說之見解恐造成勞基法第11條及第12條解釋上之混亂 。
亦有學者從勞工權益之角度出發，認為法定解僱事由之性質如為與勞工權益關係鉅甚者，應依客觀事證角度判斷，不應允許雇主以主觀面向恣意操作工作規則而廣泛裁量，以避免雇主規避法律適用 。
(二) 解僱最後手段性原則
所謂解僱最後手段性原則，從勞基法第11條第5款無法從文義上解讀出此要件，此一原則係司法實務在適用系爭款時發展出法所無之限制。從字面上解釋係指雇主不得已之最後手段，若雇主決定解雇勞工有多項手段可裁量行使時，參照憲法上比例性原則，以保障勞工工作權之意旨，若有其他雇主得利用之替代措施(如公司記過、警告或調職等)可資使用，即依照解僱最後手段性原則自不得逕行與員工終止雇用合約。
司法實務上針對解僱最後手段性原則，有以下判決可資參照：
最高法院96年度台上字第2630號判決：「須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。」
最高法院 109 年度台上字第 6 號民事判決：「按同條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此須在雇主使用勞動基準法所賦予之各種手段後仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。」亦即要求雇主須先使用勞基法上之其他各種手段，如員工仍改善未果時，雇主使得終止與員工之雇用契約。
最高法院110台上74號判決：「雇主於其使用該法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其終止勞動契約，即難謂其不符『解僱最後手段性原則』。」
由此可知，法院於判斷勞工能否勝任工作乙節，除檢視勞工客觀能力及主觀意願外，並認為雇主應窮盡方法及手段協助勞工改善而未果時，始能解僱勞工。
至於雇主各種所需使用之手段，可觀察各個法院見解，以下分別討論：
臺灣高等法院 103 年度勞上字第 59 號民事判決認為：「被上訴人（即雇主）採取調職、記過、降職級，再由主管輔導或告誡等勞基法所賦予保護手段，上訴人（即員工）仍無法改善工作，顯見其提供之勞務，已無法達到被上訴人透過勞動契約所欲達成之客觀合理經濟目的，顯有不勝任工作情事，則被上訴人依新版工作規則第 16 條第 1 款之約定及勞基法第 11 條第 5 款之規定，於 102 年 1 月 29 日資遣上訴人，並無違反最後手段性原則，自屬合法。」；臺灣高等法院 106 年度勞上字第 97 號民事判決認為：「況被上訴人縱經輔導後仍有不能勝任工作之情形，然上訴人於終止僱傭契約前，未先主動調整其工作內容，或以記過、調職、減薪等其他方式處理，亦難謂已盡勞動契約所賦予保護被上訴人之各種手段，自不符合解僱最後手段性原則。」。
最高法院 109 年度台上字第 1006 號民事裁定認為：「縱被上訴人（即員工）無法達到上訴人（即雇主）期望之工作標準，仍應先對其施以教育訓練或以懲戒等方式促其改進，惟上訴人除將被上訴人予以調職外，未見以各該方式促其改進，卻於考核期滿後逕行解僱，不符解僱最後手段性原則，其終止勞動契約不符勞動基準法第 11 條第 5 款規定，兩造之勞動契約仍繼續存在。」，系爭裁定認為認為除了調職外，還需輔以其他方法督促員工改善，不能僅以調職即解僱。
然有採與上開見解不同看法，臺灣高等法院 108 年度勞上易字第 48 號判決：「勞工違反勞動契約，其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約或工作規則之懲戒權，而改以調整職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，並非不符合企業經營必要性及調職合理性。是尚難認上訴人未經申誡、記過或降級等方式懲處，而終止兩造僱傭契約，即不符合解僱最後手段性原則。」，則認為如已採取調職，而未採取申誡、記過或降級等方式，亦符合解僱最後手段性原則。
總上，公司企業若以員工「不能勝任工作」為法定解雇理由解雇員工，除須符合主、客觀要件外，尚須符合解雇最後手段性，即使用勞基法所賦予之各種手段，促使員工改善，包括申誡、記過、懲戒、加強輔導、輔以教育訓練、減薪、降職級、調職等。因應個案而為不同之認定。
結論
總上可知，依現行多數司法實務見解，雇主如認為員工有表現能力不佳、業績不達標之情狀，擬以第11條第5款「不能勝任工作」解雇勞工者，除須以客觀上之工作能力、學識能力、品行態度等及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務判斷員工有無不能勝任工作等情事外，雇主所採取之手段亦應符合解雇最後手段性史為合法。是以，雇主發現員工有不能勝任工作(業績不佳)之情形，本文認為似可採取以下措施：可先行建立公司內部員工之考評基準，用以檢視員工工作表現(或KPI基準)，若員工未達標者可促請其改善，同時以書面作記錄。若考評基準做完員工仍未達基準者，公司可進入員工績效輔導計畫，給予員工改善行為表現之輔助並給予期間限期改善，促使員工工作表現。再者可參考實務上對於員工之各種手段，如勞基法上之公司對於勞工之勸戒輔導、教育訓練、取消或降低績效獎金、調職、減薪、申誡或記過等手段。至於公司企業究竟應從何一步驟開始，其有無先後關係，本文認為並無優先順序考量，只要符合解雇最後手段性原則，勸戒輔導、教育訓練、取消或降低績效獎金、調職、減薪、申誡或記過等手段，究竟孰先孰後均可，皆屬公司企業之自由裁量空間；抑或各種手段亦可搭配作使用，即雇主實行其一或多項手段均無不可甚或一項實行未果，似可連續重續實施多項，均無不可，僅要注意維護勞工權益，程序上要保障勞工之權益，行使上開手段時均讓員工有表示意見之機會，同時雇主應向勞工仔細並具體說明公司欲終止與其勞動契約之理由為何，並作成書面或會議記錄即可。
本件判決雇主欲解僱員工擬以其工作能力不佳或勞工業績未達成KPI將其解職之合法性判斷，亦是採取最高法院字96年來客觀與主觀共同判斷標準，認為公司業已執行「業務輔導及改善計劃」程序，然勞工經上開程序後仍未完成改善KPI績效目標，是以客觀上業績不佳、業績持續未達標準已達客觀不勝任工作；且主觀工作態度十分消極、態度負面，有能為而不為狀況，甚有遭顧客抱怨行為不適當及未盡說明義務等情事。故本文以為本件雇主已採取勸戒輔導行為(即實行「業務輔導及改善計劃」)，員工仍改善未果，或許雇主可同時併行多種改善方式，以滿足合法解僱勞工之條件，或在開會時盡說明告知義務，或讓該名勞工充分表達意見，並作成書面紀錄，以維護雙方之權益。
綜觀勞動基準法(下稱勞基法)上法定解雇勞工事由，除第12條第1項第4款規範「違反勞動契約或工作規則情節重大者」外，第11條第5款亦規範「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。二者之差別從司法實務上可知，若雇主係依後者解雇勞工者，依法應定期間預告勞工並給付員工資遣費，前者則無庸踐行預告員工及給付資遣費。本文針對臺灣高等法院111年度重勞上字第41號民事判決作研析，本判決係針對員工表現不佳或績效未達標乙事對員工解雇，進而探討勞基法第11條第5款之解釋，司法實務上及學說對此一條款解釋有無不同，期許探討此一爭議，能對於司法審查標準有更深一步之認知。
本案事實
本件上訴人108年9月19日以前任職於被上訴人松江分行擔任「客戶關係經理」，負責客戶財務管理規劃即理財專員（下稱理專），上訴人於108年9月19日生產，請產假3個多月，於109年1月復工，嗣因公司人員調配被上訴人將上訴人調至松仁分行任職。然上訴人復職後即自109年2月起至同年9月連續8個月之KPI達成率全未達被上訴人規定業績目標，遭列入業務改善名單，被上訴人即按「業務輔導及改善計劃」於109年5月為業務輔導並填載業務輔導計劃書，復各於109年7月、同年8月、同年9月與同年10月多次會談並填載改善方案。而上訴人改善未果，被上訴人遂以勞基法第11條第5款勞工不能勝任工作事由終止兩造間僱傭契約。然上訴人認為係因被上訴人調整任職單位、分配劣等客戶資源致影響其工作產能，主張其無不能勝任工作情事，縱使存有業績未達標之情事，被上訴人逕行將其解職之行為違反解僱最後手段原則，該終止勞動契約行為不當且違法，遂提起本件訴訟。
裁判要旨
「被上訴人終止系爭勞動契約，係以上訴人經執行「業務輔導及改善計劃」程序，仍未完成改善績效目標，客觀上業績不佳、業績持續未達標準，且主觀工作態度消極、負面，有能為而不為狀況，更有遭客訴不適當行為及未盡其專業向客戶說明投資金融商品內容而衍生紛爭情事，經評估上訴人對理專工作不能勝任，又無轉任其他職缺意願，據此終止系爭勞動契約，自非僅以上訴人未達PIP目標設定而為解僱行為，自無違反「業務輔導及改善計劃」規定，上訴人上述主張，自屬無據。」
判決評析
勞基法第11條法定解雇事由之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，其中不能勝任，屬於法不確定概念，勞基法雖沒有明文定義，然司法實務上多認為「除指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況等，不能勝任工作外，亦包括主觀上勞工能為而不為，無意願做事等，違反勞工應盡忠實履行勞務給付之義務者」(最高法院95年台上字第1866號判決、最高法院86年台上字第82號判決參照)。據此可知，勞基法第11條第5款之解釋包含客觀及主觀之因素，以下分述之：
三、 勞基法第11條第5款規範之解釋
(一) 工作不能勝任
參考司法實務見解，雇主要以勞基法第11條第5款規定勞工對於工作不能勝任為由終止勞動契約，似乎須符合兩個條件：一為「工作不能勝任」指勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。以及「確實」：雇主要實施勞基法所賦予保護之各種手段後，確定勞工之工作表現仍無法改善，也就是「解僱最後手段性原則」。假設勞工針對被解雇乙事提起訴訟，即雇主違法終止勞動契約，依舉證責任法理，雇主須證明符合前開兩個條件時，終止勞動契約始為合法。若無法證明者，法院恐認定雙方勞動契約仍存在，雙方僱傭關係存續，勞動契約無中止繼續存續有效，依法雇主需支付違法終止勞動契約，解僱期間之員工薪資。
所謂「工作不能勝任」參考法院實務見解，除採勞工客觀行為判斷外，亦有採主觀意志判斷者。
1. 以主觀意志判斷
最高法院84年度台上字第673號判決：「勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」
最高法院86年度台上字第82號民事判決：「勞動基準法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。」
最高法院86年度台上字第688號民事判決：「勞基法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」
2. 兼含客觀及主觀要素判斷
最高法院96年度台上字第2630號判決：「勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內」
最高法院111年度台上字第1820號判決：「所謂勞工確不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為、可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之。」
學者有指出勞基法第11條第5款之解釋，應從立法體系作解釋，認為所謂不能勝任工作係指勞工因非可歸責於己之事由，係基於客觀之能力、技術或體力不足，無法勝任工作。學者從客觀說之角度並批評主觀說之見解恐造成勞基法第11條及第12條解釋上之混亂 。
亦有學者從勞工權益之角度出發，認為法定解僱事由之性質如為與勞工權益關係鉅甚者，應依客觀事證角度判斷，不應允許雇主以主觀面向恣意操作工作規則而廣泛裁量，以避免雇主規避法律適用 。
(二) 解僱最後手段性原則
所謂解僱最後手段性原則，從勞基法第11條第5款無法從文義上解讀出此要件，此一原則係司法實務在適用系爭款時發展出法所無之限制。從字面上解釋係指雇主不得已之最後手段，若雇主決定解雇勞工有多項手段可裁量行使時，參照憲法上比例性原則，以保障勞工工作權之意旨，若有其他雇主得利用之替代措施(如公司記過、警告或調職等)可資使用，即依照解僱最後手段性原則自不得逕行與員工終止雇用合約。
司法實務上針對解僱最後手段性原則，有以下判決可資參照：
最高法院96年度台上字第2630號判決：「須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。」
最高法院 109 年度台上字第 6 號民事判決：「按同條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此須在雇主使用勞動基準法所賦予之各種手段後仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。」亦即要求雇主須先使用勞基法上之其他各種手段，如員工仍改善未果時，雇主使得終止與員工之雇用契約。
最高法院110台上74號判決：「雇主於其使用該法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其終止勞動契約，即難謂其不符『解僱最後手段性原則』。」
由此可知，法院於判斷勞工能否勝任工作乙節，除檢視勞工客觀能力及主觀意願外，並認為雇主應窮盡方法及手段協助勞工改善而未果時，始能解僱勞工。
至於雇主各種所需使用之手段，可觀察各個法院見解，以下分別討論：
臺灣高等法院 103 年度勞上字第 59 號民事判決認為：「被上訴人（即雇主）採取調職、記過、降職級，再由主管輔導或告誡等勞基法所賦予保護手段，上訴人（即員工）仍無法改善工作，顯見其提供之勞務，已無法達到被上訴人透過勞動契約所欲達成之客觀合理經濟目的，顯有不勝任工作情事，則被上訴人依新版工作規則第 16 條第 1 款之約定及勞基法第 11 條第 5 款之規定，於 102 年 1 月 29 日資遣上訴人，並無違反最後手段性原則，自屬合法。」；臺灣高等法院 106 年度勞上字第 97 號民事判決認為：「況被上訴人縱經輔導後仍有不能勝任工作之情形，然上訴人於終止僱傭契約前，未先主動調整其工作內容，或以記過、調職、減薪等其他方式處理，亦難謂已盡勞動契約所賦予保護被上訴人之各種手段，自不符合解僱最後手段性原則。」。
最高法院 109 年度台上字第 1006 號民事裁定認為：「縱被上訴人（即員工）無法達到上訴人（即雇主）期望之工作標準，仍應先對其施以教育訓練或以懲戒等方式促其改進，惟上訴人除將被上訴人予以調職外，未見以各該方式促其改進，卻於考核期滿後逕行解僱，不符解僱最後手段性原則，其終止勞動契約不符勞動基準法第 11 條第 5 款規定，兩造之勞動契約仍繼續存在。」，系爭裁定認為認為除了調職外，還需輔以其他方法督促員工改善，不能僅以調職即解僱。
然有採與上開見解不同看法，臺灣高等法院 108 年度勞上易字第 48 號判決：「勞工違反勞動契約，其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約或工作規則之懲戒權，而改以調整職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，並非不符合企業經營必要性及調職合理性。是尚難認上訴人未經申誡、記過或降級等方式懲處，而終止兩造僱傭契約，即不符合解僱最後手段性原則。」，則認為如已採取調職，而未採取申誡、記過或降級等方式，亦符合解僱最後手段性原則。
總上，公司企業若以員工「不能勝任工作」為法定解雇理由解雇員工，除須符合主、客觀要件外，尚須符合解雇最後手段性，即使用勞基法所賦予之各種手段，促使員工改善，包括申誡、記過、懲戒、加強輔導、輔以教育訓練、減薪、降職級、調職等。因應個案而為不同之認定。
結論
總上可知，依現行多數司法實務見解，雇主如認為員工有表現能力不佳、業績不達標之情狀，擬以第11條第5款「不能勝任工作」解雇勞工者，除須以客觀上之工作能力、學識能力、品行態度等及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務判斷員工有無不能勝任工作等情事外，雇主所採取之手段亦應符合解雇最後手段性史為合法。是以，雇主發現員工有不能勝任工作(業績不佳)之情形，本文認為似可採取以下措施：可先行建立公司內部員工之考評基準，用以檢視員工工作表現(或KPI基準)，若員工未達標者可促請其改善，同時以書面作記錄。若考評基準做完員工仍未達基準者，公司可進入員工績效輔導計畫，給予員工改善行為表現之輔助並給予期間限期改善，促使員工工作表現。再者可參考實務上對於員工之各種手段，如勞基法上之公司對於勞工之勸戒輔導、教育訓練、取消或降低績效獎金、調職、減薪、申誡或記過等手段。至於公司企業究竟應從何一步驟開始，其有無先後關係，本文認為並無優先順序考量，只要符合解雇最後手段性原則，勸戒輔導、教育訓練、取消或降低績效獎金、調職、減薪、申誡或記過等手段，究竟孰先孰後均可，皆屬公司企業之自由裁量空間；抑或各種手段亦可搭配作使用，即雇主實行其一或多項手段均無不可甚或一項實行未果，似可連續重續實施多項，均無不可，僅要注意維護勞工權益，程序上要保障勞工之權益，行使上開手段時均讓員工有表示意見之機會，同時雇主應向勞工仔細並具體說明公司欲終止與其勞動契約之理由為何，並作成書面或會議記錄即可。
本件判決雇主欲解僱員工擬以其工作能力不佳或勞工業績未達成KPI將其解職之合法性判斷，亦是採取最高法院字96年來客觀與主觀共同判斷標準，認為公司業已執行「業務輔導及改善計劃」程序，然勞工經上開程序後仍未完成改善KPI績效目標，是以客觀上業績不佳、業績持續未達標準已達客觀不勝任工作；且主觀工作態度十分消極、態度負面，有能為而不為狀況，甚有遭顧客抱怨行為不適當及未盡說明義務等情事。故本文以為本件雇主已採取勸戒輔導行為(即實行「業務輔導及改善計劃」)，員工仍改善未果，或許雇主可同時併行多種改善方式，以滿足合法解僱勞工之條件，或在開會時盡說明告知義務，或讓該名勞工充分表達意見，並作成書面紀錄，以維護雙方之權益。
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